§ 11 Form der Verträge - Eugen Bucher | Publikationen

1 11 Form der Vertr Grundsatz der von vom und Bereich der llung der Formvorschriften als materielleG der Formvorschrift erfasster wichtigsten Typen vorgeschriebener Formen und Beispieleihrer einfache Schriftlichkeit (OR 12-16) qualifizierte Schriftlichkeit1673. ffentliche der Nichteinhaltung von Formvorschriften(OR 11/II) ltigkeit gem ss OR 11 glichkeit der sog. Konversion des formung ltigen Gesch der R ckforderung; freiwillige Erf des Rechtsmissbrauchs (ZGB 2) bei Berufungauf rte Formvorschriften (OR 16) Formbindung im Hinblick auf sp tereVertragsabschl rte Form bei einseitigen Rechtsgesch ften175 11 Form der Vertr ge[ S. 160 - 175 ]160 11 Form der Vertr geLiteraturK. H. BERNHARD, Formbed rftige Rechtsgesch fte: Inhaltsermittlung, Umfang und Fassung derUrkundenerkl rung, Berlin 1979; G. BOEHMER, Grundlagen der B rgerlichen Rechtsordnung, II/2,T bingen 1952; E.

2 Bucher , Der Rechtsmissbrauch bei Formvorschriften, ZBGR 1975, p. 65-80,OR/BT, 5/III; J. DROIN, Les effets de l'inobservation de la forme en mati re de transfert de lapropri t immobili re, th se Gen ve 1969 = M moires publi s par la Facult de Droit de Gen ve 26;W. FLUME, 15/III/4, p. 270 ff. und dort Zit.; J. GERNHUBER, Formnichtigkeit und Treu und Glauben,Festschrift f r Schmidt-Rimpler, Karlsruhe 1957, p. 151 ff.; K. HENDRICH, Die Form des Vertrages,AcP 147 (1941), p. 98 ff., 112 ff.; W. LORENZ, Das Problem der Aufrechterhaltung formnichtigerSchuldvertr ge, AcP 156 (1957), p. 381 ff.; H. MERZ, Auslegung, L ckenf llung undNormberichtigung, AcP 163 (1964), p. 305 ff.; H. REICHEL, Zur Behandlung formnichtigerVerpflichtungsgesch fte, AcP 104 (1909), p. 1 ff.; J. SCHMID, Die ffentliche Beurkundung vonSchuldvertr gen, Freiburg/CH 1988; K. SPIRO, Die unrichtige Beurkundung des Preises beiGrundst ckskauf, Basler Studien zur Rechtswissenschaft H.

3 70, Basel 1964; DERS., Grundst ckkaufund Formzwang, Replik zu BGE 90 II 154 ff., BJM 1965, p. 213 ff.; W. YUNG, Le contenu descontrats formels, Etudes et Articles, Gen ve 1971, p. 252 ff. Weitere Literatur bei B. V. B REN,p. 135; P. J GGI, OR 11 N. Grundsatz der OR geht von dem allgemeinen Grundsatz der Formfreiheit der Rechtsgesch fte aus undversucht, denselben in weitestm glichem Umfang aufrechtzuhalten1; gegen ber dem in OR 11/Iverankerten Formfreiheits-Grundsatz erscheinen 1 Rechtsvergleichend nimmt das Vertragsrecht des OR und des BGB eine Extremposition derVerwirklichung der Formfreiheit ein. Der Rechtskreis des franz sischen CC neigt dazu, f r besondereGesch fte bestimmte Formen (wenn nicht als G ltigkeits-, so doch als Beweisvoraussetzungen) zustatuieren (vgl. dazu unten Ziff. II/1), w hrend umgekehrt im gleichen Rechtskreis dasImmobiliarsachenrecht weniger stark formalisiert ist: Eigentums bertragung - wie bei Fahrnis, CCart.

4 1138/II, 1583 - durch blossen schuldrechtlichen Vertrag, ohne Voraussetzung desGrundbucheintrages, wobei jener grunds tzlich auch heute noch formfrei g ltig ist und gem ss D cretportant r forme de la publicit fonci re vom die notarielle Beurkundung nicht Voraussetzungdes Rechtserwerbs, sondern bloss der M glichkeit der (nicht konstitutiven) Registereintragung ist. NENBERGER, Bd. 2, 3 C 15, p. 587 und 3 C 303, p. 643. Auch das anglo-amerikanische Rechtverwirklicht die Formfreiheit der Vertr ge nicht im Grunds tzlichen (vgl. die weitgehend austauschbarenG ltigkeitserfordernisse der Siegelung des Vertrags bzw. des Vorhandenseins von consideration ; dazu 5/VIII, Anm. 31, 32). W hrend die bertragung dinglicher Rechte an Grundst cken dem Grundsatznach formfrei (d. h. sogar m ndlich!) wirksam vereinbart werden kann, schreibt umgekehrt in einer bisauf das Statute of Frauds (vgl. unten Anm.)

5 7, Ziff. II/1) zur ckgehenden Tradition die Law of PropertyAct, 1925 (sec. 40/I) vor, dass im Prozess (wohl der Erf llungsklage) der Beweis nur mit schriftlicherUrkunde gef hrt werden k nne. Vgl. im brigen ZWEIGERT/K TZ, Bd. II, p. 53 ff.; R. PARKER, DasPrivatrecht der Vereinigten Staaten von Amerika, Wien 1960, 4, p. 131 ff., 2/d, p. 128 f. 11 Form der Vertr ge[ S. 160 - 175 ]161alle formbed rftigen Gesch fte als Ausnahmen. Daraus folgt, dass ohne ausdr cklichegesetzliche Grundlage kein Formzwang angenommen werden darf, da die FormvorschriftenBestandteil des materiellen Bundesprivatrechts sind, k nnen auch die Kantone keinemateriellrechtlichen Formvorschriften aufstellen2. Weiterhin ist zu folgern, dassFormvorschriften restriktiv auszulegen sind hinsichtlich des Kreises der formbed rftigenGesch fte bzw. der in einem formbed rftigen Vertrag f rmlich aufzunehmendenVertragselemente wie auch hinsichtlich der Folgen der Missachtung von von FormvorschriftenDer Grundsatz der Formfreiheit ist die Entsprechung zur Vertragsfreiheit insbesondere imSinne der Typenfreiheit: Diese beruht auf dem Gedanken der rechtlichen Bindungswirkungjedweder vertraglichen Willens bereinstimmung.

6 Im Gegensatz dazu kann sich eineFormbindung wesensm ssig nicht auf alle Vertr ge, sondern nur auf einzelne Typen beziehen;deren Begrenzung verlangt daher die Typisierung des formunterworfenen den einzelnen gesetzlichen Formvorschriften spielen in verschiedenenMischungsverh ltnissen folgende Zweck berlegungen mit:-Schutz der Parteien vor bereilung insofern, als sie nicht vor der Durchf hrung besondererUmst ndlichkeiten gebunden sind; eventuell soll den Parteien die Tragweite des Gesch ftes, diedaraus resultierende rechtliche Gebundenheit vor Augen gef hrt werden; 2 Vgl. dazu unten Ziff. II/1; die Kantone d rfen auch keine den Nachweis von Rechtsgesch ftenbetreffende Beweisvorschriften aufstellen (ZGB 10; unten Ziff. II/1 und Anm. 8).3 Vgl. dazu BGE 89 II 191 (restriktive Handhabung der Formvorschriften bei Ausstellung vonErbfolge-Urkunden); ENGEL, p.

7 180; J GGI, OR 11 N. Die Statuierung von Formvorschriften ruft deshalb zuallererst immer der Frage der Typenabgrenzungdes formbed rftigen Gesch fts, welche Problematik etwa bei der B rgschaft deutlich genug hervortritt. 11 Form der Vertr ge[ S. 160 - 175 ]162-Rechtssicherheit im Sinne der Schaffung klarer Verh ltnisse: Zwang zur genauen Fixierungdes Vertragsinhaltes, Beweisbarkeit und dauerhaftes Festhalten von Vertragsabschluss und-inhalt, eventuell Erkennbarkeit f r vom GrundsatzInnerhalb des Allgemeinen Teils wird lediglich f r die Forderungsabtretung einFormerfordernis statuiert (einfache Schriftform, OR 165/I)6. Formvorschriften sind immerMerkmal besonderer Vertragstypen, so dass sie im Besonderen Teil des OR beheimatet und hiernicht zu behandeln sind. Im weiteren finden sich im Familien-, Erb- und Sachenrecht wie auchin der Spezialgesetzgebung zahlreiche Anwendungsbeispiele.

8 Im Rahmen einer Lehre desallgemeinen Vertragsrechts k nnen nur einige gemeinschaftliche Gesichtspunkte und Bereich der llung der Formvorschriften als materielle G ltigkeitsvoraussetzungDie Erf llung der gesetzlichen Formvorschriften ist Voraussetzung der G ltigkeit desfraglichen formbed rftigen Gesch fts; im Falle nicht hinreichender Erf llung derFormvoraussetzungen ist das Gesch ft materiell unwirksam (OR 11/II und unten Ziff. IV/2a/b).Damit steht die (auf gemeinrechtlichem Vorbild beruhende, mit dem BGB bereinstimmende)Regelung des OR im Gegensatz zur Konzeption des franz sischen wie des englischenRechtskreises, welche Formvorschriften als Beweisvorschriften auffasst und dem nichtformrichtig geschlossenen Gesch ft nicht Wirksamkeit schlechthin versagt, aber im Prozess,durch Ausschluss des m ndlichen 5 Mit der Betonung der Formfreiheit wird keineswegs die Feststellung ausgeschlossen, dass in vielenF llen unter Zweckm ssigkeitsgesichtspunkten die Parteien allen Grund haben, ihren Vertrag schriftlichniederzulegen; ja es gibt genug F lle, bei denen nur die Schriftlichkeit die rechtliche Durchsetzbarkeitgew hrleistet.

9 - Diese hat vielfach vollstreckungsrechtliche Vorteile (provisorische Rechts ffnung bei unterschriftlicher Schuldanerkennung ; SchKG 82; dazu A. PANCHAUD / M. CAPREZ, Rechts ffnung,Z rich 1940 und 1980).6 Als weiteres Beispiel k nnte aufgefasst werden die in OR 181/I vorgesehene ffentliche Ank ndigungbzw. Mitteilung der Gesch fts bernahme an Gl ubiger, welche ihrerseits Voraussetzung der f r OR 181charakteristischen Rechtsfolge darstellt. 11 Form der Vertr ge[ S. 160 - 175 ]163 Beweises, deren Durchsetzbarkeit ausschliesst7. Der Unterschied der Beweisform gegen ber dersogenannten Solemnit tsform des schweizerischen Rechts zeigt sich darin, dass das fehlerhafteGesch ft g ltig erf llt, im Falle der Zugabe des Beklagten sogar die Leistung prozessualerzwungen werden kann. Der nachtr gliche Untergang einer g ltig errichteten Urkunde hat imRahmen des Solemnit tserfordernisses von OR und BGB keine materiellrechtlichen Wirkungen,d.

10 H. hindert die G ltigkeit des Gesch fts (auch der Testamentserrichtung usw.) nicht, w hrendim franz sischen und englischen Recht der Verlust der Beweisurkunde die blichen Folgen derBeweislosigkeit und Nichtdurchsetzbarkeit nach sich der Formvorschrift erfasster BereichNach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat bez glich des Inhalts die vorgeschriebeneForm alle subjektiv und objektiv wesentlichen Elemente des Vertrages zu erfassen (BGE95 II 310 mit Hinweisen), eine berspitzte Formulierung, mit der selbst das Bundesgericht nichtganz Ernst macht. Die Frage kann im brigen nicht allgemein, sondern nur im Zusammenhangder Lehre jedes formbed rftigen Vertragstypus behandelt werden9. 7 Der CC (und unz hlige von ihm beeinflusste Privatrechtsordnungen) f hren damit eine mindestens biszur Ordonnance de Moulins vom Februar 1566 zur ckgehende Tradition weiter, die aus Angst vorgekauften Zeugen und Prozessbetrug bei Gesch ften von bestimmter Wichtigkeit den Zeugenbeweisausschliesst (CC 1341, D cret 80-533: Wertgrenze FF).