CONSIDERACIONES TRIBUTARIAS DE LAS …

1 Revista 60 - julio 2016 61 CONSIDERACIONES TRIBUTARIAS DE LAS FUSIONES Y ADQUISICIONES: DUE DILIGENCE Y CONTRATO DE VENTA Jos Andr s Romero Tarazona1 1. INTRODUCCI N Mediante este art culo, esperamos compartir desde una perspectiva acad mica nuestra experiencia en materia de asesor a tributaria en el campo de los procesos de fusiones y adquisiciones en Colombia, pues como lo veremos a lo largo de nuestro estudio, los principios y temas aplicables a este tipo de procesos son cada vez m s universales y apli-cables a otras jurisdicciones latinoamericanas como la peruana. En t rminos generales, la adquisici n de una compa a requiere de dos actividades legales fundamentales, el proceso de debida diligencia o due diligence legal, y la negociaci n del contrato de venta, dentro de los cuales existe un cap tulo tributario de gran importancia y que es el objeto de este trabajo. El proceso de debida diligencia en materia fiscal tiene por objeto la re-visi n de las cargas TRIBUTARIAS de la compa a y/o del negocio espec -fico objeto de la adquisici n, de forma independiente y en el marco de la transacci n que se lleva a cabo.

2 Esto, para efectos de determinar los riesgos o beneficios inherentes a la compa a o el negocio bajo an lisis 1 Socio de Brigard & Urrutia Abogados (Colombia). Lidera los equipos de Im-puestos y Precios de Transferencia, y de Gesti n del Patrimonio. Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana. Maestr a ( ) en tributaci n internacional de New York University School of Law, Estados Unidos. Especialista en Estu-dios Pol ticos, Econ micos y Sociales, en la Universidad de Notre Dame, In-diana, Estados Unidos. Miembro del Consejo Directivo del ICDT y del Comit Ejecutivo de la IFA Colombia. CONSIDERACIONES TRIBUTARIAS de las fusiones y adquisiciones: Due Diligence .. Revista 60 - julio 2016 62 o para identificar hechos y circunstancias espec ficas del manejo tribu-tario de la compa a que se adquiere. El reporte del proceso de debida diligencia es el insumo del equipo negociador para efectos de tomar de-cisiones clave en la definici n de las cl usulas contractuales del con-trato de venta, y las representaciones y garant as que se exigir n al vendedor, as como otros asuntos relevantes de la transacci n en cuesti n.

3 Como segundo tema, tenemos la negociaci n de los contratos de com-pra venta de compa a, negocios o activos. En t rminos generales las formas contractuales en las transacciones de adquisici n en Colombia siguen los par metros internacionales, que son especialmente inspira-dos en el derecho anglosaj n. Es, entonces, deber del operador jur dico (e incluso de las partes del negocio) conocerlas, entender su alcance y dar a las mismas los efectos pretendidos por las partes involucradas dentro del marco legal aplicable al negocio concreto. Es muy importante considerar que cada negociaci n es diferente y que de conformidad con la autonom a de la voluntad privada, los temas tri-butarios pueden regularse con mayor o menor detalle. En cualquier caso, las cl usulas TRIBUTARIAS son de vital importancia en una negocia-ci n, por su contenido econ mico y su influencia directa en el precio de un negocio. 2. EL PROCESO DE DEBIDA DILIGENCIA TRIBUTARIA a.

4 En qu consiste un proceso de debida diligencia en materia tributaria-Definici n Un proceso de debida diligencia (due diligence) es una investigaci n ne-cesaria antes de contraer o llevar a cabo cualquier tipo de compromiso o inversi n financiera de importancia, es decir es el proceso de b squeda de informaci n llevado a cabo por un comprador o inversio-nista para evaluar los riesgos o contingencias de la compa a que se adquiere y su situaci n econ mica En materia tributaria, el 2 Es cualquier tipo de investigaci n sobre los riesgos o contingencias que se pueden adquirir en relaci n con la adquisici n de una sociedad o de activos de la misma en un contexto comercial, con financiadores y con investigaciones precontractua- Jos Andr s Romero Tarazona Revista 60 - julio 2016 63proceso de debida diligencia busca hacer una radiograf a a la compa a desde diferentes perspectivas TRIBUTARIAS para identificar el verdadero estado de las cargas impositivas de la compa a.

5 Esto con el fin de determinar los efectos que tendr n los resultados obtenidos dentro del marco de la transacci n en el que se realiza este procedimiento. Tipo de carga tributaria objeto de la debida diligencia Las cargas TRIBUTARIAS , que son el objeto de evaluaci n en un proceso de debida diligencia, pueden ser actuales, contingentes, latentes o fu-turas. A continuaci n pasamos a comentar de forma general estas ca-tegor as que hemos identificado: (i) Cargas TRIBUTARIAS actuales. Corresponde a aquellas obligaciones TRIBUTARIAS pendientes de pago y que ya gozan de un t tulo ejecu-tivo en cabeza de la administraci n tributaria. Frente a estas obli-gaciones no existe ning n tipo de discusi n pendiente y por tanto, afectan directamente la situaci n financiera de la compa a y el valor o precio de la compa a, por el valor real de la obligaci n. (ii) Cargas TRIBUTARIAS contingentes. Corresponde a obligaciones tribu-tarias atribuibles a posibles cargas futuras derivadas de un proceso de fiscalizaci n o discusi n.

6 Frente a estas obligaciones la valora-ci n depende de la existencia o no de un actual cuestionamiento por parte de las autoridades TRIBUTARIAS y de la fortaleza de los ar-gumentos jur dicos que soportan la posici n adoptada por la com-pa a. Dentro de las cargas TRIBUTARIAS contingentes tambi n se eval an aqu llas que se puedan derivar de la estructuraci n de la operaci n de venta para efectos de lograr eficiencias TRIBUTARIAS para el vendedor y que eventualmente puedan significar alg n ries-go tributario, legal o reputacional. La situaci n financiera de la compa a se puede o no ver afectada, dependiendo de si la contin-gencia debe o no ser provisionada de conformidad con la t cnica contable. Por su parte, el valor o precio de la compa a evaluada les en general.

7 En otras palabras, el due diligence es un proceso de de investiga-ci n necesario antes de contraer o llevar a cabo cualquier tipo de compromiso o inversi n financiera . LVAREZ ARJONA, Jos M. y CARRASCO PERERA, ngel. Adquisiciones de Empresas. P g. 192 Tercera Edici n. G mez-Acebo&Pombo. Thomson Reuters. CONSIDERACIONES TRIBUTARIAS de las fusiones y adquisiciones: Due Diligence .. Revista 60 - julio 2016 64 normalmente no se afecta por el valor nominal o total de la obliga-ci n tributaria contingente, pues siempre existe la posibilidad o probabilidad de que el tema no sea cuestionado o que si es revi-sado por la autoridad tributaria el resultado termine siendo favora-ble a los intereses de la compa a. (iii) Cargas TRIBUTARIAS latentes. Corresponde a obligaciones TRIBUTARIAS sobre las que se tiene certeza sobre su existencia, pero que consi-deran que la operaci n de compra o de inversi n se realiza en un momento determinado y por tanto, puede estar pendiente su reali-zaci n y cuantificaci n definitiva.

8 Su cuantificaci n corresponde a una adecuada provisi n tributaria para definir de la forma m s cer-cana y adecuada posible el valor de la obligaci n tributaria que es-tar a cargo de la compa a en el futuro, respecto de periodos gra-vables anteriores a la transacci n correspondiente. Desde el punto de vista financiero y de valor o precio de una compa a, se recono-cen por el valor de la provisi n y el acuerdo entre las partes res-pecto a la responsabilidad respecto de declaraciones futuras que se refieren a per odos anteriores a la transacci n (tema que comenta-remos m s adelante cuando nos refiramos a las cl usulas tributa-rias de un contrato de venta). (iv) Cargas TRIBUTARIAS futuras. Corresponde a las cargas derivadas de los cambios tributarios que aumentan (o disminuyen) el nivel de imposici n de una compa a, como por ejemplo las que se derivan de un cambio en la Ley, o de la reversi n de los impuestos diferidos o reconocimiento de cr ditos fiscales, p rdidas fiscales o excesos de renta presuntiva registrados y pendientes de ser utilizados por una compa a.

9 La cuantificaci n est directamente relacionada con los modelos financieros de valoraci n de las compa as, pues en los mismos deben cuantificar la tributaci n futura del ente jur dico. En el caso de los cambios en las leyes TRIBUTARIAS , como ser a el caso del impacto de la Ley 1739 de 2014, los modelos financieros de valoraci n obligatoriamente deben contemplar las mayores cargas TRIBUTARIAS derivadas de la misma, con lo que a mayores cargas tri-butarias disminuyen el valor de las compa as. En el caso de los cr ditos y atributos fiscales su valoraci n est directamente rela-cionada con el momento en que espera razonablemente su utiliza-ci n y materializaci n como ahorro de impuestos. Jos Andr s Romero Tarazona Revista 60 - julio 2016 65En consecuencia, el proceso de debida diligencia en materia fiscal tiene por objeto la revisi n de las cargas TRIBUTARIAS de la compa a y/o del negocio espec fico, de forma independiente y en el marco de la transac-ci n que se lleva a cabo.

10 Esto, para efectos de determinar los riesgos o beneficios inherentes a la compa a o el negocio bajo an lisis o para identificar hechos y circunstancias espec ficas del manejo tributario de la compa a que se adquiere o en la que se invierte. Tipos de proceso de debida diligencia seg n la transacci n El proceso de debida diligencia fiscal, como regla general, se presenta en escenarios donde concurren las siguientes variables: normalmente es requerido en el contexto de una transacci n, donde interviene un tercero y en el que una parte directa o indirectamente asume respon-sabilidad por las obligaciones o cargas TRIBUTARIAS de la compa a o ne-gocio en cuesti Ejemplos de este tipo de escenarios, donde se evi-dencia la presencia de estos supuestos y que son relevantes dentro del contexto de esta ponencia, se enuncian a continuaci n: (i) Debida diligencia de comprador en la adquisici n de un negocio.