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1 49 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEOR A JUR DICA GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLIR afael Enrique AguilEra PortalEs*Rogelio l PEz s nchEz**sumario: I. Introducci n. II. Teor a del garantismo. III. Es-tructura y naturaleza de los DERECHOS FUNDAMENTALES en la teo- r a garantista. IV. Revisi n cr tica de la propuesta garantista. V. Bibliograf introducci nActualmente el modelo garantista de Luigi Ferrajoli es una de las propuestas m s ambiciosas en la cultura jur dica europea en mate-ria de DERECHOS FUNDAMENTALES . En torno a la obra de este maestro italiano giran un sinn mero de debates entre los te ricos y fil sofos del El prop sito del presente estudio consiste en presen- * Profesor de Filosof a del derecho en la Facultad de derecho de la Univer-sidad Aut noma de Nuevo Le n.
2 ** Profesor de DERECHOS FUNDAMENTALES en la Facultad de derecho y Crimi-nolog a de la Universidad Aut noma de Nuevo Le Cfr. Ferrajoli, Luigi, DERECHOS y garant as. La Ley del m s d bil, Madrid, Trotta, 1999; derecho y raz n. Teor a del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1998; El garantis-mo y la filosof a del derecho , Bogot , Universidad Externado de Colombia, 2000; Epistemolog a jur dica y garantismo, M xico, Fontamara, 2004; Razones jur dicas del pacifismo, Madrid, Trotta, 2004; Principia iuris (Teoria del diritto e della democrazia), vol. 1: Teoria del diritto, Roma, Laterza, 2007; Principia iuris (Teoria del diritto e de-Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jur dica Virtual del Instituto de Investigaciones Jur dicas de la UNAM completo en: 2011.)
3 Universidad Nacional Aut noma de M xico Instituto de Investigaciones Jur dicasAGUILERA PORTALES / L PEZ S NCHEZ50tar la estructura del modelo garantista de DERECHOS fundamenta-les. En la primera parte analizaremos el concepto de DERECHOS y su interrelaci n con la democracia constitucional, propuesta por el profesor la segunda parte se abordar la cuesti n relacionada con la fundamentaci n de los DERECHOS FUNDAMENTALES , a partir del proyecto ferrajoliano. En esta parte se analizar n las cr ticas que han sido lanzadas en contra de la propuesta garantista, as como las respuestas que ha dado a sus cr ticos desde la teor a del dere-cho, la filosof a pol tica y la filosof a de la justicia. En este punto, desde el plano de la filosof a pol tica y la teor a del derecho , mos-traremos nuestros puntos de discrepancia en relaci n con ciertas percepciones y concepciones filos fico-pol ticas que, a nuestro parecer, resultan un tanto err neas y alejadas de las corrientes contempor neas, tales como la met fora de la Constituci n como pacto social hobbesiano, as como una visi n o concepci n r gida de la misma a trav s de reglas, en lugar de tEor a dEl garantismoEl tr nsito del Estado liberal hacia el Estado constitucional supone una progresiva evoluci n de las generaciones de dere-chos humanos.
4 En primer lugar surgieron los DERECHOS civiles y pol ticos, es decir, los DERECHOS reconocidos en las revolucio-nes En segundo lugar, corresponde al Estado social la conquista hist rica de los DERECHOS de segunda generaci n, como lla democrazia), vol. 2: Teoria della democrazia, Roma, Laterza, 2007; Principia iuris (Teoria del diritto e della democrazia), vol. 3: La sintassi del diritto, Roma, Laterza, 2007; Ferrajoli, Luigi et al., La teor a del derecho en el paradigma constitucional, Ma-drid, Fundaci n Coloquio Jur dico Europeo, 2008; Carbonell, Miguel y Salazar Ugarte, Pedro (comps.), Garantismo, estudios sobre el pensamiento jur dico de Luigi Fe-rrajoli, Madrid, Trotta, 2005; Cabo, Antonio de y Pisarello, Gerardo (eds.
5 , Los fundamentos de los DERECHOS FUNDAMENTALES , Madrid, Trotta, 2005. Entre otras obras colectivas y art culos en revistas de ciencia jur dica y pol V ase Peces-Barba Mart nez, Gregorio, Tr nsito a la modernidad y de-rechos FUNDAMENTALES : el derecho como ley y el derecho subjetivo , en Peces-Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jur dica Virtual del Instituto de Investigaciones Jur dicas de la UNAM completo en: 2011. Universidad Nacional Aut noma de M xico Instituto de Investigaciones Jur dicasTEOR A JUR DICA GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI51los DERECHOS econ micos, sociales y culturales, acaecidos funda-mentalmente durante la Revoluci n Industrial del siglo El Estado constitucional, en cuanto Estado de derecho de tercera generaci n, expresa la ltima fase de conquista de DERECHOS m s novedosos y plurales de nuestra sociedad actual, tales como el derecho a un medio ambiente saludable, el derecho a la liber-tad inform tica (que tuvo su origen durante la ltima revoluci n tecnol gica o digital)
6 Y los DERECHOS colectivos, entre otros m En este contexto hist rico o de descubrimiento de los DERECHOS FUNDAMENTALES es donde se sit a de forma general el origen de la teor a garantista eminente fil sofo del derecho , en su obra DERECHOS y ga-rant as: la ley del m s d bil, postula la funci n del derecho como un sistema artificial de garant as constitucionalmente preordenado a la tutela de los DERECHOS FUNDAMENTALES . En este sentido, ela-bora el modelo garantista de DERECHOS mediante el cual postula un cambio estructural en la aplicaci n del derecho y la concepci n de la democracia, que se traduce en el imperativo jur dico de la sujeci n de toda forma de poder al derecho , tanto en el plano de procedimiento como he aqu la trascendencia de su argumen-to en el contenido de sus decisiones.
7 Luigi Ferrajoli inicia su ar-gumentaci n en esta obra, reconociendo una fuerte crisis, la cual se ve reflejada en una crisis de legalidad, crisis del Estado social y crisis del Estado-naci n. Este complejo fen meno ha desencadenado en una grave crisis de la democracia. Ante esta situaci n postula el sistema garantista, el cual surge para remediar el caos normativo, la proliferaci n de fuentes, la violaci n sistem tica de las reglas por parte de los titulares del poder p blico, la ineficacia de los Barba M., Gregorio et al. (coords.), Historia de los DERECHOS FUNDAMENTALES , Madrid, Dykinson, 2001, cap. I, vol. I, t. I, pp. 225 y ss. 3 V ase P rez Lu o, Antonio Enrique, DERECHOS humanos, Estado de derecho y Constituci n, Madrid, Tecnos, 2001; Peces-Barba Mart nez, Gregorio, Curso de de-rechos FUNDAMENTALES , Madrid, Universidad Carlos III, Bolet n Oficial del Estado, 1999.
8 4 V ase Perez Lu o, Antonio Enrique, Los DERECHOS FUNDAMENTALES , Madrid, Tecnos, 2005. Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jur dica Virtual del Instituto de Investigaciones Jur dicas de la UNAM completo en: 2011. Universidad Nacional Aut noma de M xico Instituto de Investigaciones Jur dicasAGUILERA PORTALES / L PEZ S NCHEZ52derechos y la incertidumbre e incoherencia del ordenamiento ju-r dico actual. De esta forma, el garantismo se presenta en tres planos:51) Nuevo modelo normativo del derecho . Se caracteriza como un sistema de poder m nimo que concibe los DERECHOS funda-mentales como l mites, a trav s de los cuales se maximiza la libertad y se minimiza la arbitrariedad e impunidad por parte de los gobernantes.
9 Con ello propone una reestruc-turaci n de la democracia, desglosada en dos dimensiones claras y distintas: democracia formal (relacionada con el procedimiento de toma de decisiones) y democracia sus-tancial (relativa a los DERECHOS FUNDAMENTALES ).2) Teor a del derecho y cr tica del derecho . El proceso hist rico de positivizaci n de los DERECHOS responde al paradigma o modelo tradicional de positivismo jur dico. Sin duda algu-na, ste ha sido un referente claro de influencia y continui-dad en su visi n del garantismo jur dico. La positivaci n de los DERECHOS FUNDAMENTALES ha vivido sucesivas etapas hist ricas, una de ellas ha sido la creaci n del Estado li-beral de derecho que brind en su momento seguridad jur dica a los ciudadanos.
10 En este sentido, Ferrajoli parte inicialmente de la concepci n cl sica de validez, vigencia y eficacia de las normas jur dicas6 y propone una modali-dad de iuspositivismo cr tico frente al iuspositivismo dog-m tico Cfr. Ferrajoli, Luigi, derecho y raz , cit., pp. 868-880. 6 Como es de suponer, el maestro de Ferrajoli, Norberto Bobbio, influir de manera decisiva en esta muy conocida concepci n de la teor a del derecho como m todo, como teor a y como valor. El primer aspecto se relaciona con el m todo para alcanzar determinado fin; el segundo derivar de un juicio de veracidad o falsedad, en cuanto pretende verificar la correspondencia entre la teor a y la realidad; por ltimo, de la concepci n valorativa se deduce si una norma es buena o mala (justa o injusta).
