TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE …

1 TEOR A DE LA ARGUMENTACI N JUR DICA DE ROBERT ALEXY: SISTEMA DE PONDERACI N DE principios Daniel G. Gorra Introducci n: El presente trabajo es una cr tica desde la concepci n anal tica del derecho - al sistema de ponderaci n de principios propuesto por el profesor alem n Robert Alexy en el marco de su teor a de argumentaci n jur dica. El trabajo se enmarca dentro de una l nea epistemol gica vinculada al positivismo metodol gico o conceptual y la filosof a anal tica. Una concepci n anal tica del derecho impulsa a quien la asume a no dar por sentado el valor moral de la ley, a exigir los datos emp ricos constitutivos del significado de los t rminos jur dicos, a prestar preferente atenci n a la estructura l gica del discurso acerca del derecho y a buscar un modelo te rico coherente capaz de explicar un vocamente los acontecimientos sociales y, a la vez, de servir de fundamento a la construcci n de argumentos que todos puedan entender y cuyo valor comparativo todos puedan juzgar con independencia de sus propios deseos Guibourg (2008: 3).

2 Conforme al marco epistemol gico al cual adhiere este trabajo, se proceder a demostrar la inconsistencia l gica de la argumentaci n propuesta por Alexy (2009) en su teor a de la argumentaci n jur dica, la cual implicar a una especie de derecho natural encubierto al postular un marco de referencia de valores y de principios objetivos, el cual servir a como base te rica para que un juez pueda resolver conflictos entre dos derechos fundamentales. La doctrina que en la actualidad ha tenido adherencia al sistema de ponderaci n de Alexy (2009) es el denominado neoconstitucionalismo ; corriente que parte de considerar que por debajo de los enunciados constitucionales ( derecho positivo) existe una estructura axiol gica de valores objetivos.

3 El neoconstitucionalismo al igual que el derecho natural- adhiera a la tesis monista seg n la cual, existe un v nculo necesario entre el derecho y la moral en oposici n al positivismo metodol gico o conceptual que adhiera a la tesis dualista (separaci n entre derecho y moral). Esta corriente que surge con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial en la cultura jur dica de pa ses como Alemania, Espa a e Italia y con una gran recepci n en la reformas constitucionales de los pa ses latinoamericanos durante el siglo XX (la Argentina es un ejemplo de ello con la reforma de 1994) se ha esforzado por intentar receptar en el texto de la ley valores y principios ( objetivos ) provocando una complejidad en la terminolog a jur dica por la vaguedad y ambig edad resultante del intento de positivizarlos.

4 Antecedentes del m todo de ponderaci n: El m todo de ponderaci n es una aplicaci n del conocido m todo que en la d cada del 30 dentro del mbito de la tica formul David Ross (2003), manifestando que existiendo m s de un valor estos podr an entrar en conflicto y por lo tanto en los casos particulares deber a preponderarse cu l valor ponderar. Ross (2003) consideraba que las obligaciones morales no eran obligaciones absolutas, por cuanto pod an entrar en conflicto con otras obligaciones morales, sino que eran obligaciones prima facie; reci n en el caso concreto pod a establecerse si una obligaci n prima facie era o no una obligaci n moral absoluta desplazando en ese caso a otras obligaciones prima facie que pod an entrar en conflicto con ellas.

5 Nadie ha dicho nada nuevo acerca de este tema a partir de David Ross, de manera que la aplicaci n al mbito jur dico, es algo que David Ross hace 80 a os- descubri para el mbito moral, es decir, proporcionar un m todo decisorio para elegir las obligaciones prima facie. El m todo de ponderaci n como la t cnica argumentativa y de resoluci n de conflictos: La ponderaci n podr a ser considera como una t cnica para resolver conflictos de derechos fundamentales. Los jueces tendr an la facultad para poder determinar en un caso concreto, cu l es el derecho fundamental que deber a prevalecer en una hip tesis de conflicto por intermedio de la ponderaci n de principios .

6 El m todo de ponderaci n permitir a avanzar en la construcci n de derechos fundamentales como principios . La ponderaci n se ala Alexy (2009), es objeto del tercer subprincipio del principio de proporcionalidad -en sentido estricto- , que trata de la optimizaci n relativa a las posibilidades jur dicas. El objeto de los dos primeros subprincipios (idoneidad y necesidad) del principio de proporcionalidad-, es la optimizaci n relativa de las posibilidades f cticas. Lo que se trata de evitar frente a una situaci n f ctica de conflicto, son los costos que pueden recaer sobre los derechos fundamentales y los fines del legislador.

7 La ponderaci n se realiza por intermedio de la llamada optimalidad de Pareto . La ley de ponderaci n se ala Alexy (2009: 30), puede sintetizarse en la siguiente regla: cuanto mayor sea el grado de no satisfacci n o restricci n de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacci n del otro . La ley de ponderaci n se divide en tres etapas: 1) determinar el grado de no satisfacci n o restricci n de un principio, 2) determinar la importancia de la satisfacci n del principio contrario y 3) determinar si la importancia del principio contrario, justifica la no satisfacci n o restricci n del otro principio.

8 Los tres etapas implicar an juicios racionales : primero la intensidad, luego la importancia de las razones que justifican la interferencia y tercero la relaci n entre ambas. Sin la realizaci n de estos juicios -se ala Alexy (2009)-, las cr ticas de Habermas y Schlink (autores que consideran irracional el m todo de la ponderaci n) ser an correctas. Lo que trata de demostrar Alexy, es la posibilidad de efectuar juicios racionales donde el juez pueda determinar el grado de importancia del derecho fundamental que debe optimizarse. Alexy (2009) pone como ejemplo un fallo del Tribunal Constitucional de la Rep blica Federal Alemana (BVerfGE 95, 173) sobre advertencias a la salud.

9 El Tribunal catalog a la obligaci n de los productores de tabaco de poner en sus productos advertencias sobre el peligro para la salud que implica fumar, como interferencia relativamente leve en la libertad de profesi n. Por el contrario una prohibici n total de cualquier tipo de productos de tabaco deber a contar como una interferencia grave. En el medio de casos de esta ndole, leves y graves, pueden ser encontrados casos en los cuales la intensidad de interferencia es media. De esta manera surge una escala con los grados leve , medio y grave . El ejemplo se ala Alexy (2009:31)-, muestra que la intensidad de la interferencia puede ser determinada con la ayuda de esta escala.

10 La explicaci n de Alexy sobre el m todo utilizado por el Tribunal Alem n, por intermedio de la ponderaci n, es la utilizaci n de la f rmula del peso que consiste en analizar el peso de las razones que justifican interferir un derecho fundamental en beneficio de otro. El peso se determinar a en base a la escala de valores leve , media y grave . Se toma en consideraci n el peso del grado de intervenci n y el peso de la importancia de las razones que justifican la interferencia. La sentencia Titanic (BVerfGE 86, 1 (11)) es otro ejemplo citado por Alexy (2009). Titanic es una revista que llam asesino nato a un discapacitado que fue reincorporado para realizar un ejercicio militar.