§ 8 Obligationenrecht und öffentliches Recht 79 I ...

1 8 Obligationenrecht und ffentliches des Geltungsbereichs der schuldrechtliche Grunds tzegegen ber dem ffentlichen der der obligationenrechtlicher Grunds tze im ffentlichen Recht82 8 Obligationenrecht und ffentliches Recht [ S. 79 - 83 ]79 8 Obligationenrecht und ffentliches RechtLiteraturN. ACHTENBERG, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Auflage, Heidelberg 1986 p. 8 ff.;R. BECHTOLD, Die positivrechtliche Unterscheidung von ffentlichem Recht und Privatrecht inFrankreich, Diss. Freiburg i. Br. 1969; M. BULLINGER, ffentliches Recht und Privatrecht, Stuttgart1968; R. DIDISHEIM, La notion de droit civil f d ral, Diss.

2 Lausanne 1973; P. FL CKIGER, DasZivilrecht als Rechtsquelle des Verwaltungsrechts, in Rechtsquellenprobleme im schweizerischenRecht, ZBJV 91bis (1955) p. 137 ff.; Z. GIACOMETTI, ber die Grenzziehung zwischen Zivilrechts-und Verwaltungsrechtsinstituten in der Judikatur des schweizerischen Bundesgerichts, T bingen 1924;F. GYGI, Verwaltungsrecht und Privatrecht, Bern 1956; H. HUBER, Das Verh ltnis des kantonalen ffentlichen Rechts und des Bundeszivilrechts in der Gegenwart, ZBJV 98 (1962), p. 169 ff.,M. LEUTHOLD, Die Anwendung von Zivilrecht auf ffentlichrechtliche Rechtssachen, Diss. ZH 1970;P.

3 MOOR, Le droit administratif et la distinction entre droit public et droit priv , in M langesH. Zwahlen, Lausanne 1977, p. 145 ff.; P. R. M LLER, Das ffentliche Gemeinwesen als Subjekt desPrivatrechts, Z rich/St. Gallen 1970; NAWIASKY, Der Unterschied zwischen Privatrecht und ffentlichem Recht , ZBl. 43 (1942), p. 193; K. RAMSTEIN, Die Abgrenzung zwischen ffentlichemund privatem Recht im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, Diss. BE 1959;R. A. RHINOW, Verf gung, Verwaltungsvertrag und privatrechtlicher Vertrag, in Basler FS zumSchweizerischen Juristentag 1985, Basel/Frankfurt a. M.

4 ; M. USTERI, Theorie der Verwaltung inFormen des Privatrechts, in Annuario di Diritto Comparato etc., Vol. XXXVIII, Rom des Geltungsbereichs der schuldrechtlichen Grunds tze gegen berdem ffentlichen der AbgrenzungDie kontinentalen Rechtsordnungen beruhen auf einer weitestgehend durchgef hrtenZweiteilung in Privatrecht und ffentliches Recht . Die Abgrenzung der beiden Rechtsbereicheentscheidet einmal ber die Anwendbarkeit der obligationenrechtlichen Grunds tze, da dasObligationenrecht als Bestandteil der Zivilrechtskodifikation prim r nur f r privatrechtlicheVerh ltnisse Geltung besitzt1.

5 Zum anderen 1 Vgl. aus der neueren Judikatur aus dem Bereich der Abgrenzung der Geltung des Privatrechtsgegen ber ffentlichrechtlichen Normen etwa: BGE 107 II 46 (Zul ssigkeit der Errichtung einesGrundpfandes bei einem im Privateigentum stehenden, jedoch der ffentlichkeit dienenden Spital); BGE109 II 77 (Kiesausbeutungskonzession: Privatrechtlicher Vertrag oder ffentlichrechtlicher Hoheitsakt?);BGE 101 III 183 und 102 II 46-52 (Der Betrieb eines Spitals wird als hoheitliche Staatst tigkeit , nicht gewerbliche Verrichtung aufgefasst und - fragw rdigerweise - die Beziehung zwischen Patient undArzt bzw.)

6 Krankenhaus als ffentlichrechtliche qualifiziert); zur Frage der Haftung des Kantons nachGrunds tzen seines Beamten-Haftungsrechts f r rztliche T tigkeit an von ihm betriebenen KlinikenBGE 111 II 150, BGE 112 Ib 335. - Vgl. auch unten Anm. 3 und dort zit. BGE 102 Ib 315. 8 Obligationenrecht und ffentliches Recht [ S. 79 - 83 ]80bezeichnet die Grenzlinie der beiden Disziplinen die Schranken der Gesetzgebungskompetenzder Kantone: Nicht nur ist gem ss BV 64 der Bund zur Gesetzgebung im Bereich desPrivatrechts zust ndig, sondern er hat diese Kompetenz durch Erlass der Zivilrechtskodifikationabschliessend ausge bt, so dass die Kantone (ausdr ckliche Vorbehalte zugunsten kantonalerGesetzgebungskompetenz vorbehalten2) privatrechtlich nicht legiferieren d rfen, w hrend ihnenim Bereich des ffentlichen Rechts (unter Vorbehalt expliziter Kompetenzen des Bundes)Gesetzgebungshoheit verbleibt.

7 Schliesslich ist die Unterscheidung zwischen Privatrecht und ffentlichem Recht auch entscheidend f r den zur Verf gung stehenden Rechtsweg und dasanzuwendende der GrenzziehungObwohl berall in der einen oder anderen Form anzutreffen und offenkundig in der Sachlogikdes Rechts freiheitlich-zivilisierter Staaten begr ndet, l sst sich die Grenzziehung nicht nacheinem formallogischen, eindeutigen Kriterium bestimmen, sondern nur n herungsweiseparaphrasieren4. Die seit alters angebotenen formalen Begriffsbestimmungen k nnen jede f rsich keine absolute Geltung beanspruchen, sind aber als Instrumente der Beschreibung desGegensatzes in ihrer Gesamtheit heranzuziehen, wie die Entscheidung des Einzelfalles meist mitder Berufung auf eine der verschiedenen Begriffsbestimmungen zu erfolgen zu nennen sind die folgenden Theorien5.

8 2 Solch echte (konstitutive) Vorbehalte i. S. von ZGB 5 sind etwa ZGB 466, 616 und 828 (dasBundesrecht enth lt eine Regelung, von der die Kantone durch Erlass von Privatrechtsnormen abweichenk nnen) oder ZGB 59/III und 697, 740 oder OR 56/III (das Bundesrecht regelt das Problem nicht, d. Schaffung von kantonalem Privatrecht besteht eine L cke). Demgegen ber stellen Bestimmungenwie ZGB 702 oder 705 unechte (lediglich deklaratorische) Vorbehalte dar, die an derKompetenzausscheidung zwischen Bund und Kanton nichts ndern. Vgl. hiezu H. DESCHENAUX, inSPR II, p.

9 38-45; F. GYGI, Zur Rechtsetzungszust ndigkeit des Bundes auf dem Gebiete des Zivilrechts(BV 64), ZSR 95 (1976), 1. Halbband, p. 343 ff.; DERS., Die Verfassungsgrundlagen desSchweizerischen Obligationenrechts, in: Obligationenrecht , 1883-1983, Bern und Stuttgart 1984;P. CARONI, Rechtseinheit, Drei historische Studien zu Art. 64 BV, Basel und Frankfurt/Main So trat in BGE 102 Ib 314 ff. das Bundesgericht auf eine verwaltungsrechtliche Klage nicht ein, dadie Beziehungen zwischen dem Mieter eines in einem Bahnhof installierten Schliessfaches und den SBBprivatrechtlicher Natur und die Haftungsanspr che gegen die SBB von den Zivilgerichten zu entscheidenseien.

10 - Das Innenverh ltnis zwischen solidarisch haftenden Steuerschuldnern untersteht ffentlichemRecht, eine Regressforderung ist keine Zivilrechtsstreitigkeit i. S. von OG 44-46 und eine Berufungmithin unzul ssig: BGE 108 II 490 ff. Vgl. weiterhin BGE 110 II 221 ff., 109 II 77, 79 II 432 und Zum Grunds tzlichen der Begriffsbestimmung vgl. vorne 4/I/1 und BUCHER, zit. 4 Anm. Vgl. insbesondere die Zusammenstellung bei H. HUBER, ZGB 6 N. 119 ff.; IMBODEN/RHINOW,Band I, p. 4 f. 8 Obligationenrecht und ffentliches Recht [ S. 79 - 83 ]81-Interessentheorie altehrw rdigen Ursprungs im R mischen Recht : publicum ius est quod adstatum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem (Dig.)