FIDEICOMISO DE GARANTIA - …

1 1 FIDEICOMISO DE GARANTIA Una buena opci n para garantizar obligaciones? NICOLAS C. R. GIACOMELLO universidad Abierta interamericana Sede regional Rosario Facultad de Derecho Diciembre 2003 INDICE GENERAL 2 P ginas Resumen .. 1 Objetivo general .. 2 Objetivos espec ficos .. 3 Fundamentaci 4 Cap tulo I : Nociones sobre FIDEICOMISO 1. Introducci n .. 5 2. Antecedentes hist ricos del FIDEICOMISO .. 6 El FIDEICOMISO en Roma .. 7 El FIDEICOMISO en el Derecho Germano .. 10 El FIDEICOMISO en el Derecho Anglosaj n: el trust .. 11 El FIDEICOMISO en Latinoam rica .. 12 3. Legislaci n Comparada .. 15 Legislaci n Mexicana .. 15 Legislaci n Colombiana .. 15 Legislaci n de Bolivia .. 16 4. El negocio Fiduciario .. 18 5. El FIDEICOMISO .. 20 R gimen legal del FIDEICOMISO .. 20 Qu es el FIDEICOMISO ?

2 Etimolog a. Definici n de la ley 20 Caracteres del 21 Fuentes del FIDEICOMISO .. 22 Contenido del contrato .. 23 Sujetos intervinientes en el negocio fiduciario .. 23 Sujetos intervinientes .. 24 El fiduciante .. 24 El fiduciario .. 24 El beneficiario .. 25 El fideicomisario .. 26 Derechos y obligaciones .. 27 Del fiduciario .. 27 Del fiduciante .. 32 Del Beneficiario .. 35 Del fideicomisario .. 37 Objeto del FIDEICOMISO . Patrimonio de afectaci n .. 38 Extinci n del FIDEICOMISO .. 40 Efectos de la extinci n .. 41 Procedimientos voluntarios de liquidaci n .. 42 Algunos tipos de FIDEICOMISO .. 42 Cap tulo II: El FIDEICOMISO de garant a 1. Introducci n .. 45 2. Garant a .. 46 Concepto .. 46 Clases .. 46 43. FIDEICOMISO de garant a .. 48 Or genes .. 48 Roma .. 48 Grecia .. 48 Alemania .. 48 Concepto .. 49 Clases .. 50 Alcances de la afectaci n .. 51 An lisis de la figura .. 53 Caracter sticas.

3 53 Posiciones contractuales de los sujetos intervinientes .. 53 Qui nes de estos sujetos constituye la garant a? .. 60 Qui nes de los sujetos es el titular? .. 61 Bienes que se pueden afectar al negocio de garant a .. 62 Patrimonio separado .. 62 4. Ejecuci n de la garant a .. 64 5. Naturaleza de la garant a .. 67 6. Constitucionalidad de sta garant a .. 68 7. Comparaci n con otras figuras de garant a .. 70 Comparaci n con el derecho real de hipoteca .. 70 Comparaci n con el derecho real de prenda .. 71 Comparaci n con las garant as personales. La fianza .. 71 Conclusi n final .. 74 Citas .. 76 Bibliograf 78 5 RESUMEN La presente tesina, por una cuesti n practica y de sistematizaci n, se encuentra divididas en tres partes: Cap tulo I , Cap tulo II y Conclusi n final . En el Cap tulo I de la misma, se hace un an lisis objetivo de la figura del FIDEICOMISO . En cada uno de los puntos que conforman este cap tulo, se tratan los aspectos m s relevantes y necesarios que permiten al lector el entendimiento del instituto, y un conocimiento b sico pero completo del mismo para poder con posterioridad entender de que se trata el FIDEICOMISO de garant a.

4 En cada uno de sus puntos se hace un desarrollo somero pero completo de los diferentes aspectos de la figura regulada por la ley , comenzando por sus antecedentes hist ricos, para luego continuar con su definici n, caracter sticas, partes que intervienen, obligaciones de las mismas, y todos los aspectos que hacen al funcionamiento del mismo. En el segundo cap tulo, se realiza un an lisis del FIDEICOMISO de garant a, abarcando al igual que en el cap tulo que le precede, sus caracter sticas, ventajas, criticas, constitucionalidad de la figura, ; para concluir luego con una comparaci n de la misma con otras figuras utilizadas en nuestro derecho para garantizar obligaciones. Por ltimo, la tercera parte del trabajo, se ve materializada en una conclusi n final que tiende a dar una respuesta al interrogante planteado en el t tulo de la presente tesina, a la que s lo se puede arribar habiendo transitado primero por los cap tulos precedentes.

5 6 OBJETIVO GENERAL Analizar al FIDEICOMISO en su utilizaci n como medio para garantizar obligaciones . 7 OBJETIVOS ESPEC FICOS I. Analizar la estructura del FIDEICOMISO de garant a en el marco de la ley que regula el FIDEICOMISO . II. Analizar las posiciones jur dicas que pueden ocupar el acreedor y el deudor de una obligaci n, al momento de garantizar la misma con un patrimonio fideicomitido. III. Analizar las ventajas y desventajas de la utilizaci n del FIDEICOMISO de garant a a la hora de asegurar obligaciones, en comparaci n con otros medios de garant a que prev nuestro ordenamiento jur dico. 8 FUNDAMENTACION Lo que ha motivado la elecci n de este tema para formular mi tesina final, no ha sido m s que el gran inter s que la figura del FIDEICOMISO , regulada en la actualidad por la ley , despert en mi desde ya hace un tiempo, cuando tom contacto con ella por cuestiones laborales. Al comenzar a indagar sobre el FIDEICOMISO , y al conocer su estructura y funcionamiento en el mundo de los actos jur dicos, pude observar la cantidad de variantes en su utilizaci n que el mismo puede tener, para la cantidad de fines que se la puede utilizar.

6 Pero, luego de leer algunos libros que trataban el tema, en los cuales los autores hablaban de las diferentes clases de fideicomisos, despert en m un particular inter s por uno ellos, el de garant a, dado que su mec nica a la hora de su utilizaci n otorgaba opciones imposibles de imaginar al hablar de los medios cl sicos de garant a. Ahora bien, si tuviese que explicar en esta parte del trabajo el porque de mi inter s por esta figura, no habr a otra forma de hacerlo que comenzando a hablar, a mi paracer, de sus virtudes, con lo que le quitar a bastante contenido al desarrollo principal. Lo nico que puedo decir, es que he aprovechado esta oportunidad para obligarme a continuar indagando sobre el FIDEICOMISO de garant a, y de esta manera poder seguir aprendiendo sobre esta figura que, como he mencionado, tanto inter s ha despertado en m . 9 DESARROLLO DEL TEMA Cap tulo I NOCIONES SOBRE EL FIDICOMISO 1.

7 Introducci n. En primer lugar, y antes de adentrarnos en el an lisis del FIDEICOMISO como herramienta de garant a, tema que ha motivo este trabajo, consideramos conveniente, y a fin de facilitar la comprensi n de los lectores, hablarles un poco acerca del contrato de FIDEICOMISO , que se entiende por FIDEICOMISO , cuales son sus antecedentes hist ricos, cuales sus caracter sticas, que clases existen, quienes son sus partes y que obligaciones ata an a las mismas. Es sumamente necesario conocer esta figura, regulada desde hace ya varios a os en la ley , a fin de poder comprender con posterioridad uno de sus tipos o clases m s utilizados en estos d as como medio de garant a, y de sobre el cual muchas discusiones se han suscitado. 102. Antecedentes hist ricos del FIDEICOMISO . Evoluci n. Hablarles de los antecedentes hist ricos del FIDEICOMISO no responde a un capricho de quien escribe, sino m s bien a la necesidad de poner en evidencia algunas cuestiones que expliquen el porque del nacimiento de la figura y como fue evolucionando la misma.

8 Estos conceptos previos, aunque someros, son de mucha utilidad para facilitar la comprensi n de nuestro actual r gimen jur dico y encontrar signos comunes, a n vigentes. Esta figura, fue utilizada en sus or genes como una forma para salvar impedimentos legales y lograr darle, a ciertos bienes, un destino que por leyes de esa poca, estaba proscripto o, incluso, para poner determinados bienes a salvo de una posible confiscaci n por causas pol ticas. Comenz siendo un negocio basado nicamente en la confianza que el transmitente ten a en el adquirente. El primero le transmit a al segundo la propiedad de un bien, y le encomendaba que hiciere uso como due o conforme sus instrucciones. Con el tiempo, y como una suerte de reacci n ante ciertos incumplimientos de los encargados fiduciarios, al adquirente se le fue recortando su primitiva facultad de abuso sobre los bienes adquiridos, para llegar a convertirse en un titular jur dico, pero con potestades sensiblemente limitadas, ya sea por las normas que se fueron dictando y/o por las decisiones de los tribunales que fueron priorizando la voluntad del constituyente y los derechos de los beneficiarios por sobre el derecho de propiedad del adquirente ( llamado fiduciario o trustee, seg n nos refiramos al derecho romano o al anglosaj n respectivamente ).

9 En definitiva, podemos observar como, a lo largo de la historia, se opt por distinguir dos planos, el primero referido a las formas jur dicas y el segundo a la realidad econ mica, descubriendo cual fue la verdadera voluntad del legislador para brindarle protecci n legal a la persona en beneficio de quien se instituy el FIDEICOMISO . La forma de visualizar estos dos planos o aspectos inherentes a una misma operaci n, adopt distintas explicaciones y formas a trav s del sistema romano y del anglosaj n. En el derecho anglosaj n, las dos jurisdicciones que funcionaban paralelamente una que recog a las acciones legales ( action in law ) y otra que amparaba reclamos en equidad para evitar injusticias ( proceeding in equity )- facilitaron el reconocimiento de los planos que coexist an en este tipo de negocios de confianza. Como consecuencia de ello, se plasm una distinci n fundamental entre la llamada propiedad legal protegida 11conforme las leyes del derecho estricto ( common law ) y la propiedad en equidad, fundadas justamente en las normas de equidad ( equity law ).

10 Obviamente, el FIDEICOMISO romano se estructur sobre bases absolutamente distintas a las del trust anglosaj n, pero, salvando las distancias entre ambos sistemas, encontramos puntos de contacto en la evoluci n de esos institutos: a) la necesidad de transferir bienes a otra persona en beneficio de alguien; b) la leg tima pretensi n del constituyente y del beneficiario de obtener la protecci n del Estado ante el incumplimiento de los fines para los cuales se ha transmitido la propiedad, y c) el reconocimientos, tanto en las leyes como en los tribunales, la primac a de los derechos del beneficiario sobre esos bienes y de la obligaci n del adquirente de respetar la voluntad del constituyente. Para ello, tanto los pretores romanos como las Cortes de Equidad inglesas protegieron el destino determinado por el transmitente para los bienes en cuesti n o, en otros t rminos, la finalidad ltima del FIDEICOMISO .