FUENTES DEL DERECHO - UNAM

1 Enciclopedia de Filosof a y Teor a del DERECHO , vol. 2, pp. 1019-1066. 1019 CAP TULO 27 FUENTES DEL DERECHO Josep AGUIL REGLA SUMARIO: I. Cuestiones conceptuales. II. Algunos tipos de FUENTES . III. Bibliograf a. En la cultura jur dico-acad mica el tema de las FUENTES del DERECHO no es muy apreciado; tiende a considerarse demasiado b sico como para que resulte interesante ocuparse de l. Este demasiado b sico encierra dos tipos de actitudes esc pticas hacia el tema de las FUENTES que no parecen del todo compatibles entre s . Una primera actitud es el resultado de pensar que el tema de las FUENTES viene a ser el ABC del DERECHO y que, por tanto, no tiene mucho sentido detenerse en l.

2 La doctrina de las FUENTES cumple una cierta funci n proped utica al DERECHO en general o a sus diferentes ramas (el DERECHO financiero, el DERECHO mercantil, etc.), pero poco m s. Quien no sabe cu les son las FUENTES del DERECHO espa ol o las FUENTES del DERECHO mercantil, no sabe nada del DERECHO espa ol ni del DERECHO mer-cantil. Vista as , la cuesti n de las FUENTES est esencialmente llamada a ser superada. Demasiado b sico significa aqu demasiado elemental . La otra actitud esc ptica hacia el tema de las FUENTES es el resultado de pensar que no es productivo ocuparse de l porque, tomado en serio, supone enfrentar un tipo de problema que, en realidad, no puede ser resuelto; sino solo sor-teado.

3 Tomada en serio, la cuesti n de las FUENTES lleva inexorablemente a la de la naturaleza del DERECHO . Demasiado b sico significa aqu , pues, demasiado fundamental . Estas dos actitudes, en apariencia incompatibles entre s , en realidad, son perfectamente representativas de lo que es la vi-da de un orden jur Por un lado, para que un orden jur dico exista Catedr tico de Filosof a del DERECHO , Universidad de Alicante. 1 Seg n Hart muchas de las oscuridades y distorsiones que rodean a los conceptos jur -dicos ..surgen del hecho de que stos implican esencialmente una referencia a lo que hemos llamado el punto de vista interno: el punto de vista de quienes no se limitan a registrar y predecir la conducta que se adec a a las reglas, sino que usan las reglas como criterios o Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jur dica Virtual del Instituto de Investigaciones Jur dicas de la UNAM 2015.

4 Universidad Nacional Aut noma de M xico, Instituto de Investigaciones Jur dicasLibro completo en FUENTES DEL DERECHO tiene que haber un amplio consenso respecto de cu les son las FUENTES de ese orden: sin consenso sobre las FUENTES no puede haber una pr ctica con-cordante de IDENTIFICACI N DEL DERECHO , es decir, no puede haber un orden jur Pero, por otro lado, tambi n es cierto que casi todas las grandes controversias jur dicas se han canalizado a trav s de la doctrina de las FUENTES del pautas para valorar su conducta y la de los dem s [lo que acaba desembocando en las pre-guntas fundamentales].

5 Hay una constante inclinaci n a analizar estos conceptos en los t rminos del discurso ordinario, que enuncia hechos, o de discurso predictivo. Pero esto s lo puede reproducir su aspecto externo .. [lo que acaba suponiendo una trivializaci n del problema] Hart, , El concepto de DERECHO (trad. de Genaro Carri ), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2a. ed., Reim., 1991 [1961], p. 122. 2 Por ejemplo, en Espa a a la pregunta de cu les son la FUENTES del DERECHO espa ol todos los juristas probablemente har an una referencia al art. 1 del C digo civil para decir que las FUENTES son la ley, la costumbre y los principios generales del DERECHO ; y complementar an esa informaci n b sica con una enumeraci n m s detallada que incluir a la constituci n, los trata-dos, las leyes (con sus diversos tipos), los reglamentos, la costumbre, la jurisprudencia, etc tera.

6 3 Tras la aparente unanimidad se esconden alternativas te ricas que se manifiestan en las diferentes ideolog as jur dicas y que tienen una extraordinaria relevancia pr ctica, pues afectan a las tareas de interpretaci n y aplicaci n del DERECHO que realizan los juristas. Tratemos de mostrarlo. Si echamos la vista atr s, es f cil constatar la trascendencia pol tica que han tenido algunas disputas jur dicas a prop sito del peso que hay que atribuir a cada una de las diferentes FUENTES . Pi nsese, por ejemplo, en lo que supusieron hist ricamente las disputas jur dicas entre costumbre y ley o entre ley y jurisprudencia. Y lo mismo podr a decirse en la actualidad de la tensi n entre ley y constituci n a prop sito de la transici n del Estado de DERECHO como imperio de la ley al Estado de DERECHO como Estado constitucio-nal.

7 Todas estas disputas, que afectan en alg n grado a la distribuci n del poder pol tico en una sociedad, se canalizan jur dicamente a trav s de la discusi n sobre las FUENTES . Pero m s all de lo anterior, que tiende a coincidir con las disputas que acompa an a los grandes cambios jur dicos, hay muchas otras discusiones jur dicas que son m s persistentes, que tienen tambi n una gran relevancia pr ctica y que giran en torno a las FUENTES . Consid ren-se los siguientes ejemplos: En el DERECHO hay FUENTES , pero todo el DERECHO se basa en FUENTES o hay est ndares jur dicos no fundados en FUENTES ? La existencia de FUENTES escritas que derivan de autoridades (como la ley) privilegia la interpretaci n literal y subjetiva (intencionalista) o no?

8 Los derechos fundamentales contemplados en la constituci n, son reconocidos por el constituyente o creados por l? La aceptaci n de una constituci n regula-tiva como norma fundamental de un sistema jur dico, implica que sta impone tan s lo l mites negativos a la discrecionalidad (libertad) del resto de autoridades jur dicas o supone, por el contrario, una determinaci n positiva de su conducta? O, adoptando una terminolog- a m s propia de la teor a general del DERECHO , consid rense tambi n estos otros ejemplos: Crear y aplicar el DERECHO son operaciones radicalmente opuestas entre s ? Crean Dere-cho los jueces? Hay lagunas jur dicas? etc.

9 En definitiva, todas estas cuestiones apuntan hacia el problema del mbito y los l mites de lo jur dico y, como ya he dicho, las respuestas a las mismas tienen una gran relevancia para la vida de un sistema jur dico, es decir, para la pr ctica del DERECHO . Los desacuerdos entre los juristas son persistentes, se canalizan a trav s de las Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jur dica Virtual del Instituto de Investigaciones Jur dicas de la UNAM 2015. Universidad Nacional Aut noma de M xico, Instituto de Investigaciones Jur dicasLibro completo en JOSEP AGUIL REGLA 1021 En este texto voy a intentar desarrollar el tema de las FUENTES huyendo de estas dos actitudes esc pticas.

10 Es m s, voy a tratar de mostrar que en-tender bien las FUENTES es saber gestionar adecuadamente esa peculiar combinaci n de elementalidad y fundamentalidad que presentan. Para ello voy a dividir la exposici n en dos partes. En la primera parte (I. Cues-tiones Conceptuales) voy a tratar de ubicar todos los problemas y cuestio-nes vinculados con la conceptualizaci n de las FUENTES del DERECHO en ge-neral. Y en la segunda (II. Diversos Tipos de FUENTES de DERECHO ) voy a tratar de dar una explicaci n de diversos tipos de FUENTES del DERECHO co-munes en los rdenes jur dicos de nuestro entorno cultural. Me detendr en las FUENTES -acto (legislaci n), en las FUENTES -hecho (costumbre), en las nor-mas de origen judicial (jurisprudencia y precedentes) y en los principios generales del DERECHO (el DERECHO impl cito).