Luís Roberto Barroso - Migalhas

1 JURISDI O constitucional : A T NUE FRONTEIRA ENTRE O DIREITO E A POL TICA Lu s Roberto Barroso1 Sum rio: I Introdu o. II - A Ascens o institucional do Judici rio. 1. A jurisdi o constitucional . 2. A judicializa o da pol tica e das rela es sociais. 3. O ativismo judicial. 4. Cr ticas expans o da interven o judicial na vida brasileira. Cr tica pol tico-ideol gica. Cr tica quanto capacidade institucional. Cr tica quanto limita o do debate. 5. Import ncia e limites da jurisdi o constitucional nas democracias contempor neas. III - Direito e pol tica: a concep o tradicional. 1. Notas sobre a distin o entre Direito e pol tica. 2. Constitui o e poderes constitu dos. 3. A pretens o de autonomia do Judici rio e do Direito em rela o pol tica. Independ ncia do Judici rio. Vincula o ao Direito posto e dogm tica jur dica. Limites da separa o entre Direito e pol tica.

2 IV - Direito e pol tica: o modelo real. 1. Os la os inevit veis: a lei e sua interpreta o como atos de vontade. 2. A interpreta o jur dica e suas complexidades: o encontro n o marcado entre o Direito e a pol tica. A linguagem aberta dos textos jur dicos. Os desacordos morais razo veis. As colis es de normas constitucionais. A interpreta o constitucional e seus m todos. 3. O juiz e suas circunst ncias: influ ncias pol ticas em um julgamento. Valores e ideologia do juiz. Intera o com outros atores pol ticos e institucionais. Preserva o ou expans o do poder da Corte. Rela es com outros Poderes, rg os e entidades estatais. Perspectiva de cumprimento efetivo da decis o. Circunst ncias internas dos rg os colegiados. A opini o p blica. 4. A autonomia relativa do Direito em rela o pol tica e a fatores extrajudiciais.

3 V O Supremo Tribunal Federal: contramajorit rio e representativo. VI - Conclus o: entre a raz o e a vontade. I. INTRODU O O presente cap tulo est dividido em tr s partes principais. Na primeira, narra-se a ascens o institucional do Judici rio nos ltimos anos, no Brasil e no mundo. S o apresentados, assim, os fen menos da jurisdi o constitucional , da judicializa o e do ativismo judicial, bem como as cr ticas expans o do Judici rio na vida brasileira. O t pico se encerra com a demonstra o da import ncia e dos limites da jurisdi o constitucional nas democracias contempor neas. A segunda parte dedicada concep o tradicional das rela es entre Direito e pol tica, fundada na separa o plena entre os dois dom nios. A Constitui o faz a interface entre o universo pol tico e o jur dico, instituindo o Estado de 1 Professor Titular de Direito constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ.

4 Mestre pela Yale Law School. Doutor e Livre-Docente pela UERJ. Pesquisador Visitante na Harvard Law School. Ministro do Supremo Tribunal Federal. 2 direito, os poderes constitu dos e fazendo a distin o entre legislar, administrar e julgar. A atua o de ju zes e tribunais preservada do cont gio pol tico por meio da independ ncia do Judici rio em rela o aos demais Poderes e por sua vincula o ao Direito, que constitui um mundo aut nomo, tanto do ponto de vista normativo quanto doutrin rio. Essa vis o, inspirada pelo formalismo jur dico, apresenta in meras insufici ncias te ricas e enfrenta boa quantidade de obje es, em uma era marcada pela complexidade da interpreta o jur dica e por forte intera o do Judici rio com outros atores pol ticos relevantes. A terceira parte introduz uma quest o relativamente nova no debate jur dico brasileiro: o modelo real das rela es entre Direito e pol tica.

5 Uma an lise sobre o que de fato ocorre no exerc cio da presta o jurisdicional e na interpreta o das normas jur dicas, e n o um discurso convencional sobre como elas deveriam ser. Trata-se de uma especula o acerca dos elementos e circunst ncias que motivam e influenciam um juiz, para al m da boa aplica o do Direito. Com isso, procura-se superar a persistente nega o com que os juristas tradicionalmente lidam com o tema, proclamando uma independ ncia que n o desse mundo. Na constru o do argumento, examinam-se algumas hip teses que produzem os chamados casos dif ceis, que exigem a atua o criativa de ju zes e tribunais; e faz-se, igualmente, uma reflex o acerca dos diferentes m todos de interpreta o e sua utiliza o em fun o do resultado a que se quer chegar. Por fim, s o identificados diversos fatores extrajur dicos relevantes, capazes de repercutir em maior ou menor medida sobre um julgamento, como os valores pessoais do juiz, as rela es do Judici rio com outros atores pol ticos e a opini o p blica, dentre outros.

6 Entre o ceticismo do realismo jur dico e da teoria cr tica, que equiparam o Direito ao voluntarismo e pol tica, e a vis o idealizada do formalismo jur dico, com sua cren a na exist ncia de um muro divis rio entre ambos, o presente estudo ir demonstrar o que j se afigurava intuitivo: no mundo real, n o vigora nem a equipara o nem a separa o plena. Na concretiza o das normas jur dicas, sobretudo as normas constitucionais, Direito e pol tica convivem e se influenciam reciprocamente, numa intera o que tem complexidades, sutilezas e varia es2. Em m ltiplas hip teses, n o poder o int rprete fundar-se em elementos de pura raz o e objetividade, como a ambi o do Direito. Nem por isso, recair 2 O termo pol tica utilizado nesse trabalho em uma acep o ampla, que transcende uma conota o partid ria ou de luta pelo poder.

7 Na acep o aqui empregada, pol tica" abrange qualquer influ ncia extrajur dica capaz de afetar o resultado de um julgamento. 3 na discricionariedade e na subjetividade, presentes nas decis es pol ticas. Entre os dois extremos, existe um espa o em que a vontade exercida dentro de par metros de razoabilidade e de legitimidade, que podem ser controlados pela comunidade jur dica e pela sociedade. Vale dizer: o que se quer balizado pelo que se pode e pelo que se deve fazer. II. A ASCENS O INSTITUCIONAL DO JUDICI RIO3 1. A jurisdi o constitucional O Estado constitucional de direito se consolida, na Europa continental, a partir do final da II Guerra Mundial. At ent o, vigorava um modelo identificado, por vezes, como Estado legislativo de direito4. Nele, a Constitui o era compreendida, essencialmente, como um documento pol tico, cujas normas n o eram aplic veis diretamente, ficando na depend ncia de desenvolvimento pelo legislador ou pelo administrador.

8 Tampouco existia o controle de constitucionalidade das leis pelo Judici rio ou, onde existia, era t mido e pouco relevante. Nesse ambiente, vigorava a centralidade da lei e a supremacia do parlamento. No Estado constitucional de direito, a Constitui o passa a valer como norma jur dica. A partir da , ela n o apenas disciplina o modo de produ o das leis e atos normativos, como estabelece determinados limites para o seu conte do, al m de impor deveres de atua o ao Estado. Nesse novo modelo, vigora a centralidade da Constitui o e a supremacia judicial, como tal entendida a primazia de um tribunal constitucional ou suprema corte na interpreta o final e vinculante das normas constitucionais. A express o jurisdi o constitucional designa a interpreta o e aplica o da Constitui o por rg os judiciais. No caso brasileiro, essa compet ncia exercida por todos os ju zes e tribunais, situando-se o Supremo Tribunal Federal no topo do sistema.

9 A jurisdi o constitucional compreende duas atua es particulares. A primeira, de aplica o direta da Constitui o s situa es nela contempladas. Por exemplo, o 3 A Parte I deste trabalho, especialmente os cap tulos II e III, beneficia-se da pesquisa e de algumas passagens de texto anterior de minha autoria, Judicializa o, ativismo judicial e legitimidade democr tica , publicado na Revista de direito do Estado 13:71, 2009. 4 V. Luigi Ferrajoli, Pasado y futuro Del Estado de derecho. In: Miguel Carbonell (org.), Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 14-17; e Gustavo Zagrebelsky, El derecho d ctil: ley, derechos, justicia, 2005, p. 21-41. 4 reconhecimento de que determinada compet ncia do Estado, n o da Uni o; ou do direito do contribuinte a uma imunidade tribut ria; ou do direito liberdade de express o, sem censura ou licen a pr via.

10 A segunda atua o envolve a aplica o indireta da Constitui o, que se d quando o int rprete a utiliza como par metro para aferir a validade de uma norma infraconstitucional (controle de constitucionalidade) ou para atribuir a ela o melhor sentido, em meio a diferentes possibilidades (interpreta o conforme a Constitui o). Em suma: a jurisdi o constitucional compreende o poder exercido por ju zes e tribunais na aplica o direta da Constitui o, no desempenho do controle de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder P blico em geral e na interpreta o do ordenamento infraconstitucional conforme a Constitui o. 2. A judicializa o da pol tica e das rela es sociais 5 Judicializa o significa que quest es relevantes do ponto de vista pol tico, social ou moral est o sendo decididas, em car ter final, pelo Poder Judici rio. Trata-se, como intuitivo, de uma transfer ncia de poder para as institui es judiciais, em detrimento das inst ncias pol ticas tradicionais, que s o o Legislativo e o Executivo.